一、如合同约定了以“业主与总包方已达成结算并已按约付款”、“业主已按合同约定向总包方支付工程进度款”、“业主已将分包方对应的分包工程款支付给了总包方”等作为总包方向分包方付款的前提。
(一)关于该类约定的效力
1、普遍认为该类约定是有效的。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
风险提示：总包方如何去完成拖延结算不是总包方造成的、业主尚未按约付款、业主未按约付款不是总包方原因（工程质量等）造成的等证明义务？实务中，总包方要完成上述举证证明义务是很难的，那么该如何提前布置防范措施？
2、有案例以该类约定“显失公平”，不支持总包方的抗辩。该类判例往往是法院综合考量其他因素后作出的。
如中国XX集团湖北工程有限公司、XX冶建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书[（2021）最高法民申4924号]。法院虽然认可了该约定系“附履行条件”的条款。但是，法院认为XX湖北分公司何时收到“业主款项”存在诸多不确定性。而在发生法律效力的昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民初17号民事判决中，已判令嘉X公司向XX湖北公司支付工程欠款并自2018年5月23日起计算利息。因此，本案二审法院判决XX湖北公司自《结算协议》签订一个月后，即2018年8月6日承担欠付工程款利息，并未加重XX湖北公司支付工程款的利息负担，结果比较公平合理。
风险提示：实务操作中，很多分包是业主指定的，总包方仅收取配合费，收取的配合费也仅仅是为分包方提供场地、水电、临设、垂直运输等的成本价，并不赚取该部分分包工程利润，还需在安全、质量方面依法承担连带责任。而当业主摆烂时，却要由总包方向分包方承担付款义务，则更显失公平。
那么总包方如何提前布置防范措施？
（二）关于该类约定的性质是“附履行条件”还是“附履行期限”的争议
1、有判例认为，该类约定的性质不是总包方向分包方付款的前提条件，而是属于总包方向分包方的付款期限的约定，而此类约定属于合同履行期限的约定不明，法院适用《民法典》第511条规定【当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间】，要求总包方向分包方在合理期限内履行付款义务。
如《最高人民法院第二巡回法庭2021年第17次法官会议纪要》认为“当事人约定以第三人的履行作为一方履行债务的条件，该约定形式上属于对履行所附的条件，但实质上则是附期限履行的约定。如果所附期限是明确的，则应当按照约定的期限履行；反之，难以确定第三人何时履行，即所附期限不明确的，债权人也可以随时请求履行”。
如贵州亿X置业有限公司、重庆建工第XX建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[（2016）最高法民终811号]，法院认为，如果将“施工单位协助开发商办理贷款到帐”的约定视为附条件，则条件不成就时，亿X公司就无需支付工程款。因此，该约定不能认为是亿X公司支付行为所附条件，亿X公司支付4000万元只是时间的早晚问题，而非是否支付的问题，一审法院将其视为对付款义务履行期限的约定并无不当。
风险提示：实务操作中，总包方在承接业务时，会提前测算项目成本，向分包方询价，并考虑分包方是否愿意和总包方一起承担业主拖延付款或最终烂账的风险。如分包方同意共同承担风险，总包方会给这个分包方较高的价格。而法院直接忽略总、分包已对风险负担达成合意，否定合同已明确约定的内容，又将风险全部转移给总包方，此举并不符合契约精神，对总包方也显失公平。
那么总包方如何避免让法院将上述条款性质认定为“附履行期限”？
2、有判例认为，该类约定的性质是“附履行条件”。但是法院认为适用的前提是总包方已积极履行协助验收、协助结算、协助催款等义务。
如中国建筑X局（集团）有限公司、沈阳祺X市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[（2020）最高法民终106号]。法院认为：关于“背靠背”付款条件是否已经成就。中建X局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大X建设工程款的催收义务人，中建X局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大X建设予以催告验收、审计、结算、收款等。
相反，中建X局工作人员房某的证言证实中建X局主观怠于履行职责，拒绝祺X公司要求，始终未积极向大X建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建X局关于“背靠背”条件未成就、中建X局不负有支付义务的主张，理据不足。
风险提示：实务操作中，很多分包方是业主指定的，都是分包方和业主直接办理结算、催收事宜。那么总包方如何避免因上述风险而导致“背靠背”条款失去抗辩作用。
3、有判例认为，该类约定的性质是“附履行条件”。但是法院认为总包方已经收到的工程款中，无法区分有多少是属于分包方的，所以总包方无法完成“业主尚未支付分包方相对应部分的分包工程款”的举证证明义务，而要求总包方向分包方承担付款义务。
风险提示：实务操作中，很多分包方虽然是业主指定，但确实有很多分包方将工程款申请汇总到总包方处，由总包方统一向业主提交，而业主在审批付款和最终付款时，并未注明本次付款扣减了哪家分包方多少、哪家分包方应得多少，而是将工程款笼统的一笔付给了总包方。
那么在总包如何避免上述争议？
二、总包如何防范分包方向总包方转移经营风险
（一）针对业主直接发包的分包单位。此类分包一般是由业主直接结算、付款，工程款、发票都与总包方无关，但可能要总包方配合签订备案的分包协议。这种情形，总包方承担付款责任的风险较小，签订一般的《备忘录》可以防止风险。
（二）针对业主指定分包的单位。一般总包方往往不赚取该部分的利润，却还要承担相应安全、质量方面的连带责任，分包合同实质性条款、结算金额由分包方和业主决定。但合同主体、工程款支付、发票都和总包方有关，这种情形，在业主摆烂时，总包方承担付款责任的风险很大。总包方需要签订包含交易背景等内容的，层次更丰富的《备忘录》，签订相应文件锁定总包方仅在业主已支付相应款项的前提条件下，承担转付义务（注意不是代付义务），需要设置相应管理制度和流程文件，避免业主支付的分包工程款与总包方的工程款混同而无法区分的风险。
（三）双方明确“背靠背”条款的法律性质，明白无误的体现“风险共担”的意思表示。
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